浅谈我国合同法设计制度的缺陷

发布时间:2016年7月22日 深圳专业合同律师  
     普遍的观点认为,我国合同法吸收了两大法系和两种制度的优点,在第108条和第94条第2项确立了预期违约制度,第68条和第69条又确立了不安抗辩制度,二者有着根本区别和各自的功能,是我国立法的一个重大进步。但我们认为,这不是我国借鉴国外法律的成功例子。上述设计引起了制度的混乱,疏漏也太多。

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     1.比较美国统一商法典,我国合同法第108条、第94条第2项规定了明示或默示拒绝履行合同这种预期违约形式,除了过于疏简以外,与美国统一商法典第2—610条完全一致,但是对美国统一商法典第2—609条规定的“有合理依据认为对方不会正常履约”的客观情况,或者说“不是由对方故意造成的预期不能履行的客观情形”,却缺乏规范。而这种情形又出现于合同法第68条,为不安抗辩所调整。当我们假定我国合同法上的这种不安抗辩具有美国统一商法典第2—609条的规范功能—不提供保证就视为与预期拒绝履行同样效果时,它又疏漏了负后履行义务一方面对负先履行义务一方及同时履行的一方面对另一方的预期不能履行情形的法律保护,这是我们将合同法第68条、第69条及第108条、第94条第2项综合作为美国统一商法典预期违约制度来看待时的重要缺陷。
     2.比较《联合国国际货物销售合同公约》,合同法第108条、第94条第2项规定的预期违约情形及法律救济,除了未采纳<联合国  国际货物销售合同公约》将预期违约程度明确规定为根本违约外,与  (联合国国际货物销售合同公约)第72条完全一致。对于合同法第68条规定的情形,(联合国国际货物销售合同公约)第71条也仅规定了中止的法律救济,这种中止权及于合同届期前任何一方对另一方,而合同法第68条对于自身规定的情形只赋予先履行一方的法律救济,虽然包括解除权。同样地,我们将合同法第68条、第69条第108条及第94条第2项的内容综合作为《联合国国际货物销售合同公约》第71条、第72条的预期违约制度来看待时,就可以看出,当后履行一方或同时履行的任意一方面对合同法第68条的情形时,连中止的法律救济都没有。
     3.比较大陆法上的不安抗辩而言,我国合同法第68条、第69条的不安抗辩在架构上采纳了大陆法抗辩权体系,形式上体现为紧接着第66条、第67条规定的同时履行抗辩和后履行抗辩出现于合同的履行一章,表面上构成了一个完整的抗辩权体系;但它对大陆法上的不安抗辩进行了改造,嫁接了现代英美法预期违约理论上的中止履行(抗辩)之后的解除权。尽管它试图弥补大陆法上不安抗辩因缺乏解除权而导致抗而不决的缺憾,但恰恰是因为这一解除权规定的嫁接,破坏了大陆法的基本理念和法律体系。因为合同解除是一种对违约方严重不利的法律后果,只在违约造成合同履行成为不可能或不必要、导致了债权人对合同利益的根本丧失或者说合同目的无法实现的前提下行使。我国合同法第94条第1项和第4项也直接反映了这一理论,即中止以后,没有恢复履行能力并提供担保,即可以视为合同目的不能实现而解除,而大陆法上不安抗辩制度并无此本义。
     综上所述,合同法对不安抗辩和预期违约的借鉴吸收,不是以其中一种理论或制度为基础而吸收另一种的合理因素,而是理念和制度并立,相互嫁接改造,导致各项制度都不完整,体系又难协调。最直接的就是,造成相同法律事实在不同条文上的重叠适用。例如,对第68条第2项所述的“转移财产、抽逃资金,以逃避债务”的行为,我们完全可以理解为“以自己的行为表明不履行合同义务”和“不履行主要债务”的故意行为(默示预期违约)。尽管合同法已经将它明确列举于第68条的不安抗辩权规定,但适用第108条和第94条第2项的预期违约也并非没有法律依据。至于其他许多没有在第68条列举的情况,譬如“提前向第三人转移特定物的行为”,是属于“有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”,还是“明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务”和“不履行主要债务”的行为,就更是难于适从。因为第68条规定的造成“有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”,从列举推断,既有基于主观过错的,也涵盖无过错造成的情形。第68条所规定的情况至少包含或重叠了第108条规定的一方“以自己的行为表明不履行合同义务”的情形。因为诸如“转移财产、抽逃资金,以逃避债务”、故意损毁已为合同特定的物件、把用于履约的财产赠送他人等等行为,既可认定是第108条的一方“以自己的行为表明不履行合同义务”,也可认定为出现了第68条的“丧失或者可能丧失履行债务能力”的情形。更为难以协调的是,不仅相同的法律事实适用不同条文,而且产生了不同的法律后果。在适用第68条、第69条时,则要求符合中止履行之后的合理期限内仍没有恢复或应要求提供担保的条件时才能行使解除权,否则,解除将被法院或仲裁确认为无效法律行为;但是,若适用第108条和第94条第2项,则另一方可以立即通知解除合同并提前提起违约之诉,无需经过合理期限,解除在通知到达之时即生效。这样,因法律缺乏确定性而给审判增加很大难度。
     为了克服这种缺陷,我们认为,在立法上,作为《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国和即将作为世贸组织的一员,加上合同法单独立法的现行体例,应该完整吸收《联合国国际货物销售合同公约》或《美国统一商法典》的预期违约制度。因为它本来就是两大法系相互促进妥协的产物,把合同法第108条和第94条第2项修改为完整的预期拒绝履行的预期违约规则,其法律救济就是通知解除合同并立即提起违约之诉而无需给予其提供保证的合理期限。在此,不管是明示还是默示,法律应规定其主观上故意毁弃合同的含义。同时,把第66条一第69条合并,把那些故意毁弃之外的原因造成的合同不能或不会履行的客观情形归纳进去,先赋予中止权,规定允许对方提供保证的合理宽限期,取消先履行后履行以及同时履行这样的划分,没有提供保证的允许解除并立即起诉,视为故意预期毁约,即取消其主体限制,从而建立完整的现代预期违约制度,这样就可以解决现有不安抗辩和预期违约所要解决的所有问题。在此之前,我们认为,在审判中可以将合同法第108条和第94条第2项理解为预期拒绝履行(故意毁弃合同),其主要含义一是有主观上的故意,包括明示的故意和行为凸显出的故意。对于第68条列举的“抽逃资金、转移财产,以逃避债务”的行为不适用第108条和第94条第2项的预期违约规则。除此之外的任何类似故意毁约情形都由第108条和第94条第2项调整。二是“不履行主要债务”与“不履行合同义务”应视为没有区别,只要在程度上达到“实际上剥夺了他根据合同有权期待得到的东西”或“导致了合同目的的丧失”而构成了根本违约或重大违约,即应启动同样的法律救济。司法解释可将受不安抗辩顺序限制的当事人在面对第68条的情形时,在要求提供保证的合理期限内仍履行不能的,推定为“行为表明不履行合同义务”,扩大第108条的适用范围。    



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