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最高法院:实际施工人以建筑公司名义借款,债权人向谁主张还款?
【裁判要旨】
实际施工人以建筑公司的名义对外借款，出借人需证明实际施工人客观上具有代理权的外观，且其主观上对于代理权的存在具有善意且无过失信赖时，方可主张构成表见代理，要求建筑公司承担还款责任。
【案情简介】
一、安徽建工中标毫州市家坑综合改造房建工程，由李彬担任该项目的实际施工人，以安徽建工丁家坑项目部的名义施工。
二、成业公司为安徽建工丁家坑项目部向双隆公司购买钢材垫资共计1230.26万元，为此，李彬代表买受人安徽建工丁家坑项目部向成业公司出具借条12份。
三、成业公司向亳州中院起诉要求安徽建工支付尚未清偿的欠款及利息，一审法院支持其诉请。
四、安徽建工不服，向安徽高院提出上诉，认为一审认定构成表见代理错误，应驳回原告诉请。二审法院认为上诉理由成立，并依法改判，认定李彬不构成表见代理，安徽建工不必承担还款责任。
五、成业公司向最高法院申请再审，主张李彬系安徽建工项目部的实际施工人，其借款行为构成表见代理，应由安徽建工对欠款承担责任，最高法院驳回其再审申请。
【裁判要点】
本案的争议焦点之一是李彬代表买受人安徽建工丁家坑项目部向成业公司出具借条是否构成表见代理，安徽建工是否应对李彬的行为承担责任。
一审法院认为李彬是案涉项目的实际施工人，代表安徽建工丁家坑项目部购买钢材，构成表见代理，应由安徽建工承担责任。二审、再审法院不同意上述观点，理由在于：
根据《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》第十三条之规定，主张构成表见代理的合同相对人应当证明如下两方面内容：其一，存在外表授权，即存在由代理权授予的外观，代理行为外观在表现上有相对人相信行为人有代理权的事实。其二，相对人对行为人有代理权形成了合理信赖。相对人对外表授权是否合理，应当以是否有正当理由作为判断标准。
本案中，李彬出具的案涉12份借条在出具时没有加盖印章，均系事后补盖，且该印章与安徽建工提交的项目部经备案使用的印章不一致，成业公司提供的证据不足以证明签订合同时，李彬具有安徽建工授权表象的形式要素。此外，由于成业公司在签订合同时未审查李彬授权，未要求安徽建工盖章，没有尽到注意义务，并非善意无过失。综上，李彬以安徽建工丁家坑项目部的名义对外借款，不构成表见代理，安徽建工不承担还款责任。
【实务经验总结】
1.解决此类自然人对外借款，公司是否承担还款责任的问题时，可根据借款合同的当事人为个人还是公司区分为两类情形：
自然人以个人名义借款的，仅当其为法定代表人或负责人且借款实际用于生产经营时，可要求公司承担连带还款责任。此外，普通的公司职工、项目负责人、挂靠人、实际施工人等以个人名义借款时，即使款项实际用于生产经营，公司亦不承担还款责任。
自然人以公司名义对外借款的，若其为公司职工，且借款为其职权范围内的事项，则构成职务代理，公司为借款人，应当承担还款责任。若非其职权范围内事项，则仅在其构成表见代理时由公司承担责任。具言之，当其具有行使代理权的权利外观且债权人对此具有善意、无过失的合理信赖时，构成表见代理，此时公司为借款人，承担还款责任。
2.出借人在签订合同时，应善尽注意义务。诉讼中，债权人需对无权代理人具有行使代理权的权利外观，且其对无权代理人的权利外观具有善意、无过失的信赖承担证明责任。因而，在签订借款合同时，若借款人主张其“代表”或“代理”某公司借款，应当要求其在合同上加盖与工商登记一致的印章。此外，应要求借款人提供充足的证明其身份的文件，例如，针对借款事项的授权委托书等，并留存证据。否则，公司将可能不被认定为借款人，导致出借人无法要求公司承担还款责任。
【相关法律法规】
《中华人民共和国民法总则》
第一百七十二条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。
《中华人民共和国合同法》
第四十九条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）
12、当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。
13、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。
14、人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。
【法院判决】
以下为最高法院在再审裁定书中“本院认为”部分就此问题发表的意见：
关于李彬与成业公司签订《钢材销售合同》及出具借条时是否存在外表授权，即李彬的上述行为外观上是否存在使成业公司相信其有代理权事实的问题。根据《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》第十三条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”因此，构成表见代理须在代理行为外观上存在使相对人相信行为人具有代理权的理由。这包括两个方面的内容：其 一，存在外表授权，即存在有代理权授予的外观，代理行为外在表现上有相对人相信行为人有代理权的事实。无权代理人以前曾经被授予代理权，或者当时拥有实施其他民事法律行为的代理权，或者根据交易习惯行为人的行为外表表明其有代理权，均可构成外表授权。其二，相对人对行为人有代理权形成了合理信赖。相对人对外表授权的信赖是否合理，应当以是否有正当理由作为判断标准。
本案中，案涉《钢材销售合同》系李彬以安徽建工丁家坑项目部名义签订。成业公司主张合同上加盖有“安徽建工集团亳州市丁家坑综合改造房建工程项目部”印章，安徽建工应为案涉《钢材销售合同》的买受人。成业公司作为合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信李彬具有代理权。根据原审查明事实，成业公司因本案纠纷于2014年12月23日诉至一审法院提交的《钢材销售合同》复印件上乙方安徽建工丁家坑项目部处没有印章，但成业公司在庭审时再次提交的《钢材销售合同》复印件上却有“安徽建工集团亳州市丁家坑综合改造房建工程项目部”印章。二审法院查明，案涉合同在本案诉讼中先后出现过三个版本。虽然成业公司陈述认为其首次向一审法院提交的《钢材销售合同》复印件乙方安徽建工丁家坑项目部处加盖有印章，只是复印不清晰所致，但成业公司在原审几次庭审以及再审听证中关于《钢材销售合同》印章加盖情况的陈述前后矛盾。
成业公司在发回重审前一审法院2015年6月2日的庭审笔录中陈述：《钢材销售合同》是在丁家坑项目部签的，合同尾部印章也是在项目部加盖的，其在签订该合同时，李彬没有授权委托书，但李彬持有项目部印章。成业公司在发回重审后一审法院2017年6月9日庭审笔录中陈述：其在签订《钢材销售合同》时，没有看到李彬出具的安徽建工授权委托书，但李彬持有《工程项目承包协议书》复印件，李彬就是丁家坑项目负责人；《钢材销售合同》签订时没有加盖印章，在成业公司签字后交给李彬拿走盖的章，李彬盖了章后再把一份合同交给成业公司加盖印章，成业公司在拿到盖有印章的合同后开始供货。成业公司在再审听证时陈述“我们签订合同后，我方盖完章后交给他们，也有可能他们没有盖”。
综合以上案件事实，可以认定，李彬和成业公司签订《钢材销售合同》时，并未加盖“安徽建工集团亳州市丁家坑综合改造房建工程项目部”的印章。李彬并不持有案涉丁家坑项目部印章，也没有安徽建工出具的授权委托书等身份证明材料。成业公司提交的《钢材销售合同》复印件上的“安徽建工集团亳州市丁家坑综合改造房建工程项目部”印章应系此后补盖。
成业公司再审提交的司法鉴定书虽认为“《钢材销售合同》上印章与李彬的签字是同一时间”，但该司法鉴定书系成业公司的委托诉讼代理人所属的律师事务所在本案二审诉讼结束后单方委托鉴定，且该鉴定意见仅鉴定出案涉合同盖章大致时间，鉴定样本的三份合同上的印章一致，但鉴定样本的三份合同上加盖的印章被申请人与第三人均不认可，成业公司亦未能提供有效证据证明样本合同上的印章真实性已经生效判决文书确认，鉴定意见与原审查明事实以及成业公司自认事实均不相符，对此司法鉴定书本院不予采信。
结合成业公司认可李彬签字的案涉12份借条在出具时没有加盖印章，均系事后补盖；案涉《钢材销售合同》与12份借条上加盖的印章并不一致；《钢材销售合同》以及12份借条上加盖的印章与安徽建工提交的项目部经备案使用的印章均不一致；2014年6月1日的“安徽建工集团亳州丁家坑综合改造房建工程欠款清单”仅有李彬、冯佩林签字确认，也没有加盖任何印章的事实，成业公司提供的证据不足以证明其在签订案涉合同当时，李彬具有安徽建工授权表象的形式要素。
此外，成业公司在签订合同时，未审查李彬的授权，未要求安徽建工盖章，没有尽到注意义务，并非善意无过失，二审法院认定李彬签订案涉《钢材销售合同》的行为不构成表见代理并无不当。成业公司关于李彬的行为构成表见代理，应由安徽建工承担还款责任的申请再审理由不能成立。
【案件来源】
亳州市成业建材销售有限公司、安徽水利开发股份有限公司分期付款买卖合同纠纷案[最高人民法院（2019）最高法民申687号]
【延伸阅读】
关于合同相对人如何证明无权代理人具有代理权的权利外观及其具有善意、无过失的合理信赖，笔者检索了相关案例，供读者参考：
一、行为人以被代理人的名义实施法律行为是构成表见代理的前提，以本人名义对外借款的不具有对外行使代理权的权利外观，不构成表见代理。
案例一：河南三建建设集团有限公司、周俊民民间借贷纠纷案[河南省高级人民法法院（2018）豫民再1223号]法院认为：“关于郭政毅借款时是否具备表见代理的代理权外观问题。表见代理应当具有代理权的外观要件，表现形式上须是行为人明确以被代理人的名义实施法律行为；行为人非以被代理人名义实施法律行为，不具备表见代理的外观要件，则不构成表见代理，而属于行为人与第三人之间的民事法律关系，只对缔约双方产生法律效力。周俊民主张郭政毅在向其借款时是以河南三建名义实施，但双方形成的借条中，借款人为‘郭振渊’，没有载明以河南三建的名义实施，亦没有标注‘郭振渊’在河南三建的职务称谓或加盖河南三建的印章，借款用途也没有标注与河南三建的关联性。周俊民提交的卢氏县农信社科技营业楼建设工程合同及补偿协议中，郭政毅没有作为河南三建项目负责人或公司员工而签字，上述合同书中并没有载明‘郭振渊’的姓名。因此，郭政毅的借款行为不具有以河南三建的名义向周俊民借款的代理权外观要件，不产生表见代理的法律效果。”
二、合同中加盖公司印章尚不足以构成权利外观，判断是否构成表见代理，还应结合双方签订合同时及履行合同中的各种因素判断合同相对人主观上是否善意且无过失。
案例二：江西省地质工程（集团）公司、蔡丽珍民间借贷纠纷案[广东省高级人民法院（2017）粤民再495号]法院认为：“首先，涉案《借款协议》第一条明确约定涉案借款用于经营周转、家庭生活。协议签订后，蔡丽珍将借款转入林锡鸿的个人账户。……从上述借款协议约定的用途、履行情况再结合蔡丽珍的陈述可见，蔡丽珍在签订借款协议及出借款项时即已明知涉案借款是林锡鸿的个人借款，但仍要求林锡鸿加盖江西地质公司珠海工程处的公章，其主观上不具有善意。其次，根据蔡丽珍的陈述，签订协议时江西地质公司珠海工程处挂有营业执业，那么蔡丽珍应当知道林锡鸿并非江西地质公司珠海工程处的负责人，但其未要求林锡鸿出具相关授权资料，由此可见，蔡丽珍未尽到合理的审慎注意义务，其主观上存在过失。诉讼中，林锡鸿、蔡丽珍虽称林锡鸿是江西地质公司珠海工程处的实际负责人，但均未提交证据予以证明，依法应承担举证不能的不利后果。综上可见，蔡丽珍主观上不具有善意且存在过失，林锡鸿加盖江西地质公司珠海工程处印章的行为，不构成表见代理。”
三、无权代理人担任特殊职务以及股东身份等权利外观，已足以让交易相对人产生合理信赖。交易相对人对于公章的真实性不负实质审查义务。
案例三：游斌琼与福建省万翔房地产开发有限公司、翁炎金等民间借贷纠纷案[最高人民法院（2016）最高法民申733号]法院认为：“关于万翔公司应否对翁炎金以其名义作出的担保行为承担责任的问题。万翔公司是否应当承担合同义务，应当判断翁炎金的行为是否符合《合同法》第四十九条关于表见代理的规定。《合同法》第四十九条规定：‘行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。’根据上述规定，构成表见代理必须符合两个条件：一是代理人表现出了其具有代理权的外观；二是相对人相信其具有代理权且善意无过失。虽然2006年修订后的《公司法》第十三条规定公司法定代表人可以由董事长、执行董事或者经理担任，但从实践情况看，在公司设有董事长的情况下，由董事长担任公司法定代表人的情况是普遍现象。并且，董事长虽不一定同时担任公司法定代表人，但根据《公司法》的有关规定，其相较于公司其他管理人员显然享有更大的权力，故其对外实施的行为更能引起交易相对人的合理信赖。同时，翁炎金还是万翔公司的股东，且在签订涉案担保合同时持有万翔公司的公章，尽管刑事判决已经认定该公章为翁炎金私刻，但结合翁炎金在万翔公司所任特殊职务以及股东身份等权利外观，已经足以让交易相对人游斌琼产生合理信赖，让其负有对公章真实性进行实质审查的义务，对于相对人要求过于严苛，不利于保护交易安全。综上，本院认为，翁炎金的行为已构成表见代理，万翔公司应对翁炎金的涉案债务承担担保责任。”
——本文转自 天津二中院 来源：民商事裁判规则 作者：唐青林 李舒 王骁
孙伟伟律师系广东国迅律师事务所创始合伙人之一，系国迅家事律师团队的创始人，专注于各类合同纠纷案件多年，对于各种复杂合同纠纷案件有独特见解和办案思路。办案严禁认真、庭审经验丰富、谈判技巧娴熟，时刻把维护客户的利益放在心头，对客户交付的法律事务，势必亲力亲为，所承办的案件都获得了较为理想的结果，赢得了越来越多客户的赞誉和信赖。
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