如何分析工程类项目的担保风险?(六大担保风险)

发布时间:2020年3月25日 深圳专业合同律师  Tags: 担保风险

住建部、发改委、财政部、人社部、人行、银保监会在2019年6月20日发布的《关于加快推进房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的指导意见》(建市〔2019〕68号),就加快推进房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度提出具体意见,要求加快推行投标担保、履约担保、工程质量保证担保和农民工工资支付担保。支持银行业金融机构、担保公司、保险机构作为工程担保保证人开展工程担保业务。
2004年8月建设部发了137号文《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定(试行) 》的通知以来,全国各省相序出台工程担保制度,推行工程担保。

一、担保公司开展工程担保风险控制措施

参与工程建设各方包括业主、承包商、材料设备供应商等都面临着两大类风险。
一类风险是:自然灾害、火灾、意外事故等对工程本身、施工人员及工地内的设备和其他财产造成损害、损失的风险。此类风险由工程保险承担。
另一类风险是:合同信用的风险。一个建设项目是通过许多大大小小合同的履行完成的,包括设计合同、总承包施工合同、分包施工合同、各种专业分包合同、供货合同、保修合同、监理委托合同等等。合同的履行关系到工程工期、造价、质量以及工程建设各方的实际利益。合同的不履行或不全面履行也会造成重大的损失。
工程担保针对的是第二类风险,工程担保的目的是保证合同的特定义务得到履行,从而使工程顺利完成,交付使用。
对于前期风险控制和防范能力来说,担保公司不仅重视反担保的设置,但这毕竟是控制索赔后的风险措施。担保公司更加重视对一个项目基本情况的了解和分析,包括项目的类型和风险;开发商、承包商的资质、实力、业绩以及监理的情况;建设工程的合同文件等等。担保公司能够对建筑施工过程,对建筑施工管理,对不同类型合同履行风险和不同担保品种的风险有更多的了解,增加了识别风险的能力,从而把控制风险的关口前移。
对于服务能力和保后风险监控能力来说,担保公司注意建立保后客户走访制度,建立保后工程进度和质量情况的跟踪、风险监控制度,配备符合需要的工程技术支持力量。总之,担保公司具有更加专业化的优势。
担保公司承担工程担保损失风险,主要采取以下防范措施:
1、对于前期风险控制和防范能力,担保公司不仅重视反担保的设置,更重视对一个项目基本情况的了解和分析,包括项目的类型和风险;开发商、承包商的资质、实力、业绩以及监理的情况,对不同类型合同履行风险和不同担保品种风险的识别,从而把控住风险的“第一道防线”。
2、审查申请被担保企业的资信和能力,建立客户资信管理系统。

3、对于服务能力和保后风险监控能力,担保公司注意建立保后客户走访制度,保后工程进度和质量情况的跟踪、风险监控制度。

二、工程担保各品种风险点

目前比较常见的工程担保品种有:投标、总承包履约、业主支付、分包履约、预付款和保修、质保金保函。最多的是投标、总承包履约和业主支付担保三个品种。
在风险控制方面,由于市场竞争,对于风险控制的要求也在从较低的层次向较高的层次转变。设置充分的反担保是担保机构普遍采取的风险控制措施,特别是希望有较高比例的保证金,但是它加大了客户成本,甚至降低了客户的履约能力,在市场充分竞争的情况下,可能变成担保机构的一厢情愿。担保机构必须提升自身的风险控制水平和能力。比如:应能正确的认识、评价项目风险和申请人的资信和能力;建立客户资信管理系统;做好承保后的服务和风险监控;出现违约情况后及时、恰当地介入和协调。这些都是比较软的东西,更多的要求担保机构有良好的风险控制制度、管理协调能力以及相关人员具备良好的知识和经验。

1、投标担保

担保范围:保证(1)投标人在投标文件有效期内不撤回投标(有关规定至少有三个有效投标该招标才是有效的);(2)投标人中标后将按照招标文件的要求与招标人签订合同;(3)按照招标文件的要求提供履约、预付款等保函。有的投标保函还保证“投标人不得有腐败行为”。只要违反了其中一条,权利人就可以没收投标保函。
投标担保的适用范围:投标担保可用于设计招投标、施工招投标、监理招投标、材料及设备采购招投标等各种招投标活动。
投标保函的保额:投标担保的保额在招标文件中规定,通行的标准是:不超过投标总价的2%,最高不超过80万元人民币。
投标保函的有效期:自保函签发之日起至投标文件有效期截止日后的28天-180天。
承担保证责任的形式:按照贵方的要求以下列方式之一承担保证责任:
1)代投标人支付投标保证金为人民币       元。
2)如果选择重新招标,支付重新招标的费用,但支付金额不超过保函约定的保证金额。
风险点:界定甲方违约致使投标人不能履行义务的。依照法律规定或甲方与投标人的另行约定,免除投标人部分或全部义务的。

2、履约担保

履约担保的适用范围:可以适用总承包合同、各项分包合同和其他合同。如总承包合同、装饰装修合同、设备供应与安装合同、供货合同、监理委托合同等等。
履约保函的保额:不低于合同价格的10%,采用最低投标价法中标的工程,保额不低于合同价格的15%。
履约保函的有效期:自保函签发之日起至工程建设合同约定的工程竣工验收之日后(或工程实际竣工验收合格之日后)28-180天。
保证范围是承包商未按照主合同的约定履行义务,给甲方造成的实际损失。
保证的方式为:连带责任保证。
承担保证责任的形式:按照贵甲方的要求以下列方式之一承担保证责任:
1)由担保公司提供资金及技术援助,使承包商继续履行主合同义务,支付金额不超过保函规定的保证金额。
2)由担保公司在保函规定的保证金额内赔偿甲方的损失。

风险点:履约保函担保的是申请人的履约行为,所以,申请人对于主合同的履行情况很大程度上决定着保函的索赔风险。担保公司对来自申请人的风险进行分析和判断最为重要。

1)对项目的审查。在对申请人的资质、经验、信誉有较充分了解的基础上,对项目本身作大致了解即可。
2)投标报价的审查。如果承包商的中标价格低于次低报价超过5%以上,就应该引起警惕,分析其原因,如果由于漏算、误算、报价计算错误造成的,就会大大增加承包商的承包风险,承包商就难以按照合同规定的义务来履行,也就相应加大了出具履约保函的风险。
3)对申请人的审查。对申请人资质的审查。要考察承包商的资质信誉,承包类似工程的经验技术装备以及管理人员与施工技术人员的素质。对申请人财务状况、履约能力的审查。如银行存款,应收账款,应付账款,可变现的财产以及所涉及过的项目等情况。对申请人进行综合评价,确定净担保总额。
4)对反担保措施的审查。反担保措施是承包商违约后保证人的补救措施。这些措施包括承包商的保证金、反担保人偿还、变现抵押物,在担保合同中也可规定担保人赔付后,享有承接工程的权利。在要求申请人提交第三方反担保的情况下,向外赔付后,若申请人无力偿还,第三方担保人的信用和支付能力就非常重要。一般来说,履约保函的风险较常规的融资性担保风险来说要小得多,因此在反担保措施的设计上相对而言要更弱化,很多情况下为了保证保函的时效性,房地产抵押来不及,除了保证外,如应收账款质押等也是可考虑的方式。

3、业主支付担保

担保范围:工程款的范围应当包括工程进度款和结算款(不包括业主扣留的保修金)。
业主支付保函的保额:与履约保函的保额相等。一般为合同价格的10%-15%。
业主支付保函的有效期:自保函签发之日起至合同约定的除保修金以外的最后一笔工程款支付之日后28-180天(或至除保修金以外的全部工程款支付完毕之日)止。
保证范围是主合同约定的工程款。
保证的方式为:连带责任保证。
承担保证责任的形式:担保公司承担保证责任的形式是代为支付。

风险点:业主支付担保是风险最大的,靠反担保已经很难或者不可能把风险全部控制住,担保公司应考虑:
1、开发商的财务情况。开发商要有一定的自有资金。开发商的自有资金不可能,也不能相信全部到位。但至少能使项目启动,把工程做到正负零(达到项目总投资的25%),可以预售。使开发商的资金链能够接上。
2、承包商的财务情况。目前承包商垫资施工是非常普遍的。应当了解承包商是否有垫资施工的意愿,是否有一定的垫资施工的能力。若没有,风险是较大的。
3、项目的销售前景。在开发商向银行贷款做工程比较困难的情况下,重要的资金来源就是房屋的预售款。项目的地点、特色、价位等关系到销售前景,应当进行分析和评价。

4、预付款担保

担保范围:按照合同的约定扣还全部预付款。即承包商不得在合同约定的开发商停止支付或减少支付工程款的时期因缺少工程款而影响工程进度和工程质量。
预付款担保的适用范围:可以适用所有支付预付款的工程施工合同。
预付款保函的保额:预付款保函金额与预付款金额等额,一般为合同价的10%-30%。随着工程进度,开发商在支付工程款时逐步扣回预付款,预付款保证责任随之逐步降低直至最终消失。
预付款保函的有效期:自保函签发之日起至主合同约定的最后一笔预付款扣还之日后28-180天(或至预付款全额返还或抵扣完毕之日)止。

风险点:按国际工程承包的例行做法,合同生效一个月内,业主应向承包商预付一笔款额,通常合同总额的10-15%,由于是预付,承包商必须在合同的中期或后期偿还,通常是由工程进度款中扣回。为保证承包商能如数偿还这项预付款,业主要求承包商出具等额的担保函。由于付款的偿还是分批扣还,而预付款保函则是一次性开出,如果保函中未曾写明预付款保函的担保金额,将随保函归还金额而相应减少,则很可能出现预付款已大部分偿还,而保函额不减的局面,业主随时可能全额没收保函,而承包商却不拥有全额预付款(因为很可能在业主没收保函时,承包商已经偿还了部分预付款)。预付款保函的另一个风险是保函的生效时间先于承包商收到的预付款,承包商在不知情的前提下,业主已经没收预付款保函而承包商未收到预付款。还有一种可能的风险,就是预付款已经扣还完毕,而预付款保函没有及时撤销,让业主有机可乘,留下没收保函之机。
约定常见生效条款:开立之日起生效;指定日期生效;指定事件生效。约定常见失效条款:指定失效日期;指定失效事件。约定不利的失效条款:事实性条款;不延期即付款或自动延期。约定减额条款:如:保函金额随xx合同项下履行金额递减;或随验收金额递减。应尽量采用随申请人提交的每批货物的提单/发票按比例递减;随申请人提交的由受益人签署的验收证书金额递减。约定索赔条款:尽量避免索赔条款过于简单,给受益人不当索赔提供了便利,也可以增加索赔声明的内容。

注意金额敞口风险:赔付利率不明确、赔付币种与担保币种之间汇率不明确、承担无上限律师费和诉讼费等。

5、承包商付款担保

担保范围:根据合同约定的付款类型来确定。
承包商付款保函的保额:参照业主支付保函的比例或另行商定。
承包商付款保函的有效期:自保函签发之日起至主合同约定的最后一笔应付款支付之日后28-180天或至全部应付款支付完毕之日。
保证范围是主合同约定的总承包商应向贵方支付的工程款。
保证的方式为:连带责任保证。
承担保证责任的形式:承担保证责任的形式是代为支付。总承包商未按主合同约定向贵方支付工程款的,由担保公司在保证金额内代为支付。

风险点:约定出现工程或货物质量发生争议,承包商拒绝支付款项的情形时,申请保函方需提供项目总监理工程师、监理单位或符合条件要求的工程或货物质量检测机构出具的质量说明材料。

6、保修担保

担保范围:根据合同约定承包商应当履行的保修义务。
保修担保的适用范围:可以适用于所有的工程保修合同或主合同中的保修条款。保修担保可以单独出具保函,并在工程完成时以保修保函来替换履约保函。保修担保也可以包含在履约担保之内,这时履约担保有效期要相应地延长到工程保修期结束。
保修保函的保额:与开发商扣留的保修金或质量保证金等额。一般为合同价格的3%-5%。
保修保函的有效期:自保函签发之日起至合同约定的保修期满后28-180天止。
风险点:保修保函保额递减的问题。如果保修期较长,
如三年或三年以上,有的甚至十年,续约定逐步减少保函额度的必要。注意收取项目竣工验收报告作为要件。

 

转自|云法时代

 

孙伟伟律师系广东国迅律师事务所创始合伙人之一,系国迅家事律师团队的创始人,专注于各类合同纠纷案件多年,对于各种复杂合同纠纷案件有独特见解和办案思路。办案严禁认真、庭审经验丰富、谈判技巧娴熟,时刻把维护客户的利益放在心头,对客户交付的法律事务,势必亲力亲为,所承办的案件都获得了较为理想的结果,赢得了越来越多客户的赞誉和信赖。

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广东国迅律师事务所地址:深圳福田区红荔西路7002号第壹世界广场A1313B

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