新冠病毒疫情发生后，北京、上海以及广东等全国各地政府部门相继发布了突发公共卫生事件1级响应，并且采取了延长春节休假、限制人员流动、限制公共场所营业、工厂延期复工和实施交通管制等一系列防控措施。
基于上述背景，可以预想新冠病毒疫情以及政府机关采取的行政措施将对商事合同的履行产生重大影响。本文将简要分析新冠病毒疫情的法律性质，探讨一下新冠病毒疫情影响下合同履行的注意事项。
一、新冠病毒疫情的法律性质
1.符合不可抗力
本次新冠病毒疫情与2003年非典类似，短期爆发并且具有很强的传染力和一定的致死率。截至2020年2月7日，尚未发现确定的传染源，亦未开发出具有良好治疗效果的对症药物。全国各地政府机关为防控新冠病毒疫情采取的一系列强制性行政措施，对当事人的履约行为产生了持续性重大影响。
基于上述情况，可以认为本次新冠病毒疫情具备不可抗力构成要件中的不可预见、不可避免以及不可克服的3个特征，构成不可抗力。
2.个案分析的必要性
尽管整体来看，新冠病毒疫情构成不可抗力，但是对全国范围内所有行业产生的影响并不完全一致。例如，北京地区的春节休假延长至2020年2月2日，上海地区和江苏省的春节休假延长至2020年2月9日。这两个地区的企业受到新冠病毒疫情影响的程度有所不同。而对于网游、在线视频、直播、远程医疗等利用互联网技术提供在线服务的行业而言，受到新冠病毒疫情的影响有限，如果达不到不可抗力要件之一的“无法克服”，则无法主张适用不可抗力。
具体到单项交易，根据标的物的性质和交易时期等不同，新冠病毒疫情产生影响与否以及多大程度上产生影响也存在较大差异。而且，新冠病毒疫情影响消除后，很多合同其实可以继续履行。例如，对于已经接受商品或服务的提供，仅承担付款义务的当事人而言，即使新冠病毒疫情对其资金周转或财务状况造成影响，也不能将新冠病毒疫情作为解除合同或无法支付的免责事由。
3.小结
综上，整体而言可以认为新冠病毒疫情满足了不可抗力的构成要件。但是，由于新冠病毒疫情对企业或者交易的影响千差万别，具体到个案，仍需对企业的生产经营情况、交易背景以及履约情况等进行具体分析后，判断是否属于不可抗力以及对合同履行的影响。
二、不可抗力的适用
1.前提条件
首先，适用不可抗力的前提条件是签订合同时尚未发生不可抗力。在判断不可抗力的发生时间时，各地政府机关针对新冠病毒疫情发布的实施防控措施通知的时间点是重要的参考因素。
关于这一点，国务院办公厅于1月26日宣布在全国范围内春节假期延长至2月2日。其后，上海市以及江苏省等部分省市陆续宣布将春节假期延长至2月9日。中国国际贸易促进委员会向江苏省某企业出具的不可抗力事实性证明书中，记载了“根据江苏省人民政府办公厅2020年1月28日发布的《省政府办公厅关于延迟企业复工的通知》，江苏省内各类企业不早于2020年2月9日24时复工。
从上述证明书的记载内容同样可以看出，政府机关发布实施各项行政措施的通知的时间点以及行政措施的持续期间，是判断不可抗力事由的发生时间点和持续期间的重要参考依据。
因此，对于各地政府机关发布延长春节休假等行政措施通知前签订的合同，基本上存在适用不可抗力的空间。
2.法律后果和责任承担
（1）无法履约的情形
受新冠病毒疫情影响，无法履约的情形主要分为以下三种：
① 无法实现合同目的；
② 部分合同无法履行；
③ 合同暂时无法履行。
（2）合同解除权的行使
通常情况下，由于合同根本无法履行导致无法实现合同目的的情况的较多。该情形下，即使不可抗力的影响消除后，仍然无法继续履行合同。因此，《合同法》第94条赋予了合同当事人的法定解除权。即，由于不可抗力导致合同根本无法履行，合同目的无法实现时，合同当事人可以按照《合同法》第94条规定行使法定合同解除权，通过通知对方的方式解除合同。
（3）合同变更请求权的行使
由于不可抗力，部分合同无法履行或者合同暂时无法履行，但未受影响的合同部分仍可履行，或者不可抗力影响消除后通过变更合同履行期限、价格或者标的物数量等方式仍可实现合同目的时，如果允许发生不可抗力的当事人直接单方面解除合同，那么对合同相对方而言有失公平并且不可避免发生损失。
因此，对于合同因不可抗力部分无法履行或者暂时无法履行的情况，《合同法》并未赋予当事人法定合同解除权。实务上，法官从维护交易安定性和保护当事人权益的角度，倾向于根据当事人的诉求判决合同延期履行或者变更后继续履行。
（4）免责的主张
①法律规定
当事人由于不可抗力无法履行合同时的法律责任承担，在《民法总则》和《合同法》中均有规定。首先，《民法总则》第180条规定“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定”。其次，《合同法》第117条第1款规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”。
②适用关系
《民法总则》第180条与《合同法》第117条第1款规定看似冲突，但实际上立法宗旨一致。即，纯粹由于不可抗力影响导致合同无法履行时，当事人违约责任可以免除。但，如果无法履约是由于不可抗力发生前当事人的迟延履行或者不适当履行等违约行为以及不可抗力的共同作用所致，那么对于不可抗力影响合同履行的部分，当事人可以免责，除此以外由于当事人违约行为导致合同无法履行的部分，仍由该当事人承担违约责任。
（5）针对2003年非典疫情的司法解释的参考
针对2003年非典疫情，最高人民法院于2003年6月1日公布了《最高院非典期间审判执行工作的通知》（法[2003]72号，以下称“2003年司法解释”）。尽管2003年司法解释目前已经废止，但是鉴于本次新冠病毒疫情的发生原因、进展和影响与2003年非典疫情类似，因此该司法解释中确立的审判原则具有一定参考价值。
根据2003 年司法解释第3条第3款第2项规定，因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。
从上述规定可以看出，非典疫情本身和政府机关采取的行政措施对当事人履行合同产生根本影响时，法院支持当事人以不可抗力为由主张无法履约时免除法律责任。
三、情势变更的适用
如上所述，全国各地企业受到新冠病毒疫情的影响存在差异，需要进行个案分析。对于某项交易而言，如果新冠病毒疫情以及政府采取的防控措施仅仅产生了合同延迟履行、增加履行成本等影响，并未达到根本影响合同履行的程度，那么可以考虑是否适用情势变更原则。
（1）法律规定
关于情势变更，最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下称“合同法司法解释”）第26条中规定“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。
（2）适用关系
关于情势变更，2003年司法解释第3条第3款第1项中，规定了“由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理”。
虽然2003年司法解释实施时，合同法司法解释尚未实施，但是2003年司法解释的上述规定与合同法司法解释第26条规定类似。司法实践中，各地法院2003年在审理由于非典疫情引起的合同纠纷案件时，对于部分案件按照情势变更原则支持了当事人合同变更或者解除的诉讼请求。
从合同法司法解释和判例来看，即使新冠病毒疫情实际造成的影响达不到不可抗力的程度，仅仅超过可预见的普通商业风险时，也具有适用情势变更的空间。
需要注意的是，适用情势变更时当事人并非享有法定合同解除权或者单方面变更合同的权利。如果当事人之间对合同变更或解除无法达成一致时，需要通过司法程序，请求法院或者仲裁机构作出合同变更或解除的判决或裁定。
四、合同履行的注意事项
新冠病毒疫情的影响是否构成不可抗力，当事人能否主张合同解除或免责，会影响合同纠纷发生时当事人的救济手段。从尽力避免纠纷、减轻损失的角度出发，我们建议当事人在疫情发生后，对合同履行事宜进行充分沟通，并且注意以下事项。
（1）对于履约能力的判断
新冠病毒疫情爆发期间，政府实施的隔离预防措施、原材料价格、劳动者的健康状态、市场行情、进出口以及交通运输管制等等情况均处于流动性变化的状态，而这些因素直接影响当事人的履约能力以及实现合同目的的可能性。
因此，合同当事人应充分了解上述客观状况，结合企业自身生产经营能力、财务状况以及用工状态等，对自身履约能力进行适当判断，并且根据新冠病毒疫情和防控措施的发展趋势及时进行调整。
此外，对于交易周期较长或者分批交付的合同，对于受到新冠病毒疫情或行政措施影响的部分，可以根据不可抗力或情势变更提出变更或解除合同的请求。但，对于未受影响的部分，应按照原合同要求继续履行。
（2）确认交易合同相关内容
首先，当事人应当对各项交易合同项下不可抗力条款的有无、适用条件及法律后果等进行充分确认。
通常，交易合同中会将传染病及政府机关的行政措施列为不可抗力事由，并且具体约定不可抗力发生后当事人的通知义务以及提供证明的义务、合同变更或解除请求权、法律后果以及责任承担等事项。
如果交易合同中规定了上述内容，按照该些规定处理即可。如果交易合同中未约定不可抗力条款或者约定不明，可以直接适用《民法总则》和《合同法》的相关规定。
（3）通知合同对方当事人
①法定义务的履行
合同当事人确认新冠病毒疫情及行政措施对其产生的影响构成不可抗力，并且由此导致合同履行困难或无法履行时，应立即通知合同对方当事人并提供证明。[1]
不可抗力事由发生后的通知义务和证明义务是受不可抗力影响一方当事人的法定义务，若不履行该义务或不能恰当履行该义务，当事人就不能以不可抗力为由要求变更、解除合同或免除违约责任。
此外，如果交易合同中对不可抗力事由的通知期限有约定的，必须遵守该期限的约定。
②通知方法
交易合同中对通知方法有具体约定时，按照约定履行通知义务即可。交易合同中对通知方法未作约定时，理论上口头或书面通知均可。但，考虑到证明己方已经依法履行通知义务的需要，以及为将来可能发生的合同纠纷诉讼事先收集证据，以书面方式通知为宜。
关于书面形式，发送电子邮件的方法虽然十分便利，但往往由于邮件系统设置等原因，邮件保存期限相对较短，存在将来诉讼时无法找到发送通知的邮件记录的风险。另外，采取发送电子邮件的方式，也较难证明合同对方当事人确实已经收到该通知。因此，除发送电子邮件外，同时用EMS邮寄盖章后的通知书的方式更为妥当。
另外，受新冠病毒疫情影响，目前邮件送达时间可能大幅延迟，我们建议尽量选择EMS、顺丰等大型快递机构，并且需要随时在其官网上确认送达情况。确认送达后，截图保存送达记录的画面后，与盖章后的通知书、邮寄凭证一同留存。
③通知内容
关于通知内容，法律上并没有具体限制。通常，需要写明合同履行地新冠病毒疫情状况、政府机关采取的防控措施以及对合同履行产生的影响，例如多名员工被隔离或感染病毒无法工作、无法采购原材料、无法发货等。此外，如果政府对口罩、消毒用品、药品等新冠病毒的预防治疗类产品或其他紧缺物资采取集中采购和配额管理，即使企业有上述产品或相关产品的库存，也无法按照合同约定发货。如果存在该情况，建议也在通知中写明。
④附属义务的履行
根据《合同法》第118条的规定，受不可抗力影响的一方当事人履行通知义务时，应尽力避免对方当事人损失扩大。因此，如果在向对方当事人发送通知书时已经判断根本无法履行合同，那么应该在通知中表明相关状况。
另外，即使不可抗力事由产生，若对当事人履行合同产生的影响较小或仅仅是暂时受到影响，为保障交易的稳定性，建议一并通知对方继续履行合同的可能性及履约计划。但，鉴于新冠病毒疫情的发展趋势难以预料，不能否定发送通知后当事人的履行能力发生重大变化的可能。因此，建议在通知书中明确表明该判断是受不可抗力影响的当事人基于通知书发送时的客观状况所作出的预测，并非作出的承诺或保证。
（4）提交证明资料
如上所述，受不可抗力影响的一方当事人在发送通知书的同时，还应提交合同履行受不可抗力影响的相关证明。该些证明主要包括政府机关（特别是合同履行地的政府机关）公布的实施春节假期延长等防控措施的相关通知，还包括第三方机构出具的证明存在不可抗力事由的证明书，以及合同当事人自己收集的证据。
目前，对外出具不可抗力事实性证明的第三方机构主要包括中国国际贸易促进委员会以及部分行业的商会组织。对于国际贸易合同，如因无法履行、无法完全履行或延期履行需要免除或部分免除责任时，可以向中国国际贸易促进委员会申请办理不可抗力相关的事实性证明。[2]关于某些行业的商会组织出具的证明，商务部于2020年2月5日发布了《关于帮助外贸企业应对疫情克服困难减少损失的通知》。根据该通知，商务部指导纺织、轻工、五矿、食土、机电、医保等六家商会，向外贸企业无偿出具不可抗力相关的事实性证明。[3]上述第三方机构出具的不可抗力相关证明是确认不可抗力事实存在的重要文件，合同当事人需要连同其他证据妥善保管。
此外，合同当事人还需要收集证明新冠病毒疫情与影响合同履行之间存在因果关系的相关证据。例如，交通工具迟延或取消的证明、各地政府发布的延迟复工命令、以及新冠病毒疫情对工厂生产、原材料采购、产品出库配送、员工出勤等造成实际影响的照片、录像以及当地的新闻报道等。
新冠病毒疫情的肆虐仍将持续一段时间。特殊时期，企业在保障合同履行和经济利益的同时，仍需尽量控制风险和损失。对于已签约待履行或正在履行的合同，应当在充分了解新冠病毒疫情和相关防控措施的基础上，结合各交易合同的签订背景和履行情况，及时对履约能力、违约风险进行评估。合同当事人将不可抗力事由通知交易对方后，应争取与双方就合同内容变更、延迟履行甚至合同解除等进行充分磋商，采取恰当的应对措施，将双方损失控制在最低。另外，新冠病毒疫情持续过程中，政府机关在未来一段时间仍将采取各种防控措施控制疫情。该些措施对企业的生产经营活动以及具体交易都会造成持续影响。因此，企业在签订和履行新合同时，应充分考虑新冠病毒疫情产生的影响，并为企业生产经营能力和交货期限等留出充足的余地，尽力避免潜在的违约风险。
原创｜苗晓艳 律商视点 竞天公诚律师事务所
孙伟伟律师系广东国迅律师事务所创始合伙人之一，系国迅家事律师团队的创始人，专注于各类合同纠纷案件多年，对于各种复杂合同纠纷案件有独特见解和办案思路。办案严禁认真、庭审经验丰富、谈判技巧娴熟，时刻把维护客户的利益放在心头，对客户交付的法律事务，势必亲力亲为，所承办的案件都获得了较为理想的结果，赢得了越来越多客户的赞誉和信赖。
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