“并购成长”已经成为企业成长的方式之一，国内并购市场更是风起云涌，产业链上的横向、纵向并购乃至合纵连横案例层出不穷。本专栏针对并购领域的难点、热点问题，分享经验，碰撞智慧。
从武汉开始的新冠疫情目前已有所缓解，国家和地方的疫情防控和经济保障措施也正持续推出。除湖北外，全国各地均已开始有序复工。
从支持中小企业发展角度，北京、苏州、杭州、青岛等多地政府陆续发布硬核政策，要求或鼓励减租免租，但是，各地政府推出的措施几乎都是针对承租国有经营用房的企业和个体工商户。也有一些房企，如万达、保利商业、华润置地、新城控股等相继自愿推出减租免租政策。
除上述情形以外的商业租赁合同承租人是否可以直接援引不可抗力或情势变更条款，要求出租人减租或免租？笔者结合我国现行法律法规、司法解释分析如下：
一、承租人是否可以援引不可抗力条款主张租金减免？
《民法总则》第180条：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”
《合同法》第117条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”
根据上述规定，主张不可抗力免责，须同时满足如下要件：
（1）构成不可抗力，即某一客观情况同时具备不能预见、不能避免、不能克服的特征；
（2）不可抗力与合同不能履行之间具有因果关系，且足以导致合同不能履行。
结合上述，笔者从如下方面分析，判断新冠疫情下商业租赁合同的承租人是否可以援引不可抗力条款向出租人主张租金减免：
（一）新冠疫情是否构成不可抗力？
截至目前，有部分意见认为，新冠疫情属于不可抗力。如全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟在2020年2月10日表示“当前我国发生了新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力[1]。”湖北省高级人民法院民事审判第二庭在其发布的《关于审理涉及新型冠状病毒肺炎疫情商事案件若干问题的解答》中也认为，“为防控新型冠状病毒肺炎疫情，保护人民群众的身体健康和生命安全，政府和社会各界采取了相应疫情防控措施，对于因此不能履行合同或及时行使权利的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，应当认定为不可抗力。”
但笔者认为，不可抗力构成要件中的不能预见、不能避免、不能克服不是绝对的，而是相对的，需要结合具体民事权利义务产生时间、内容等综合判断。浙江省高级人民法院民事审判第二庭[2]、内蒙古自治区高级人民法院[3]、南京市中院[4]在其发布的相关问题解答、指引或实施意见中也体现了该等观点。
具体到商业租赁合同中，新冠疫情是否构成不可抗力，需要结合具体租赁合同的订立时间去判断。如果租赁合同是在新冠疫情爆发前订立的，则一般认为在租赁合同订立时，新冠疫情具有不可预见性，且截至目前仍未有有效解决方案，是不能避免且不能克服的，一般认定为不可抗力。但如果租赁合同是在疫情发生后（如政府启动一级响应，采取封城、隔离措施等）订立的，则当事人在签署租赁合同时，对新冠疫情及其防控措施的影响应当具有预见性，此时新冠疫情不符合构成要件，不宜认定为不可抗力。
（二）新冠疫情是否足以导致商业租赁合同不能履行？
根据《合同法》第212条[5]规定，租赁合同项下，出租人的义务是将租赁物交付给承租人，承租人的义务是向出租人支付租金，合同目的是由承租人租赁使用租赁物并取得收益。因此，新冠疫情及其防控措施是否足以导致商业租赁合同不能履行，需要结合各方的权利义务以及合同目的综合考虑。
笔者认为，单纯的新冠疫情本身不必然导致租赁合同不能履行，需要结合国家及属地政府主管部门采取的疫情防控措施综合分析。对于国家或属地政府明确要求暂停开放或停业的，如武汉市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指挥部发布的《武汉市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控暂行办法》要求“暂停影剧院、娱乐场所、网吧、浴室、体育场馆等场所营业”。在该等情形下，承租人将无法继续租赁、使用租赁物并取得收益，可以主张新冠疫情及其防控措施构成不可抗力，要求出租人减免租金。
但如果国家或属地政府未明确要求暂停开放或停业，而只是采取消毒、测体温等一般性防控措施的，则承租人仍可继续租赁、使用租赁房产并取得收益，虽收益受损，但不足以导致租赁合同无法履行的，则承租人通常难以主张新冠疫情及其防控措施构成不可抗力，要求出租人减免租金。
（三）不可抗力的起止时间如何确定？
参考湖北省高级人民法院民事审判第二庭《关于审理涉及新型冠状病毒肺炎疫情商事案件若干问题的解答》，不可抗力的起止时间应当根据新冠疫情对租赁合同履行或行使权利的实际影响来确定，一般可以依据当事人住所地或合同履行地省级人民政府启动和终止重大突发公共卫生事件响应的时间来确定。
二、承租人是否可以援引情势变更条款主张租金减免？
如果新冠疫情及其防控措施构成不可抗力，但不足以导致租赁合同无法履行，承租人无法以不可抗力为由主张租金减免，但继续履行合同对承租人又明显不公平的，则承租人可以考虑援引情势变更条款主张租金减免。
（一）不可抗力情形下是否可以适用情势变更？
情势变更原则是最高人民法院在2009年以合同法司法解释形式确立的， 即《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第26条规定，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
根据上述规定，“非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”排斥了不可抗力情形下适用情势变更的可行性，但实践中仍可以类推适用。
如湖北省高级人民法院民事审判第二庭在《关于审理涉及新型冠状病毒肺炎疫情商事案件若干问题的解答》明确提出，“当事人以因新冠疫情继续履行合同对其明显不公平为由，诉请变更合同的，可以类推适用《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，对合同予以变更。因为新疫情属于不可抗力，不属于该条适用的范围，但与该条规定的情形类似，故可以类推适用该条规定。”
（二）新冠疫情是否适用情势变更？
根据《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，“商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的高风险高收益范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。”
但需要说明的是，新冠疫情及其防控措施对不同行业的影响是不同的，通常认为对餐饮、服饰、娱乐等行业的影响大于对其他行业的影响，是否属于情势变更，可以通过比对承租人在新冠疫情以及正常情形下，使用租赁物的收益变化情况来判断。如果承租人使用租赁物的收益，未因新冠疫情及其防控措施明显减少的，则通常不构成情势变更，承租人无权主张租金减免。
原创 李艳丽 律商视点
孙伟伟律师系广东国迅律师事务所创始合伙人之一，系国迅家事律师团队的创始人，专注于各类合同纠纷案件多年，对于各种复杂合同纠纷案件有独特见解和办案思路。办案严禁认真、庭审经验丰富、谈判技巧娴熟，时刻把维护客户的利益放在心头，对客户交付的法律事务，势必亲力亲为，所承办的案件都获得了较为理想的结果，赢得了越来越多客户的赞誉和信赖。
联系电话：13714556707。
广东国迅律师事务所地址：深圳市福田区红荔西路7002号第壹世界广场A座13楼13B。
附近公共交通：莲花西地铁站A出口。