一、承包人超越资质等级或无建设工程施工资质签订的建设工程施工合同无效，但在建设工程竣工前取得相应资质等级的，建设工程施工合同有效
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释一”）第五条规定：承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。
司法解释一第一条规定承包人超越资质等级签订的建设工程施工合同无效，根据第五条的规定，在工程竣工前取得相应资质等级的，建设工程施工合同按照有效合同处理。理解第五条的规定，要注意以下几个方面。第一、承包人是超越资质等级签订建设工程施工合同；第二，承包人是在工程竣工前取得相应资质等级，也就是与承包工程相应等级的资质。工程竣工的时间如何确定？法律并没有明确规定，司法解释一第十四条对建设工程实际竣工日期做了明确规定，所以应按照该条规定确定工程竣工的时间，然后以该时间点判断承包人是否取得相应的资质等级。
但是司法解释一第一条除规定承包人超越资质等级签订的建设工程施工合同无效，同时还规定，承包人未取得建筑施工企业资质签订的建设工程施工合同无效；那么第二种情形承包人未取得建筑施工企业资质，在工程竣工前取得相应资质等级，建设工程施工合同是否有效？是否适用司法解释一第五条效力补正的规定？
目前该问题并没有明确的法律法规规定或官方的解释，但是根据法律目的解释和体系解释的基本方法，可以推断第二种情形也应该适用效力补正的原则。因为无论承包人超越资质等级还是无建设施工资质，均是不具备承包该工程的法定资格。但是在工程竣工之前取得承包该工程的资质时，说明其已经具备工程施工的法定资格；既然司法解释一对超越资质的承包人在工程竣工前取得相应资质，认可其施工合同有效；同理，对于无建设工程施工资质的承包人在工程竣工前取得相应资质的，也应该认可其施工合同有效。
因为承包人均取得了相应的资质，法律应该给予同样的评价和价值判断，同时因为承包人超越资质和无资质承包工程导致合同无效的情形均属于该司法解释的同一体系，应该适用同样的效力补正原则，否者该司法解释体系就是不统一的，相互矛盾的；同时根据该条司法解释规定的目的来看，不仅是对无相应资质承包工程行为的法律否定，同时对于事后取得相应资质的施工行为给予一定的认可，也是为了维护施工合同一定的稳定性和可预期性；因而对于没有建设工程施工资质的承包人在工程竣工前取得相应资质的，施工合同应该认定为有效。
因而，超越资质等级和无施工资质的施工承包人在工程竣工前取得相应资质等级的，其施工合同均可认定有效。
二、建设单位未取得建设工程规划许可证等规划审批手续签订的建设工程施工合同无效，但建设单位在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的，建设工程施工合同有效
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）（以下简称司法解释二）第二条规定：当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。
首先，这个条款中的“发包人”应该做狭义理解，仅仅是指建设单位作为发包人的情形，而不是代建单位和项目管理单位作为发包人的情形，因为代建单位和项目管理单位作为发包人的，项目的建设工程规划许可证也是发给建设单位，而不是发给代建单位和项目管理单位。如果建设单位取得了建设工程规划许可证，代建单位和项目管理单位与施工单位签订的建设工程施工合同是有效的，不能因为代建单位和项目管理单位作为发包人没有取得建设工程规划许可证认定建设工程施工合同无效。
其次，建设单位违法取得建设工程规划许可证签订的建设工程施工合同也应该属于无效；根据《土地管理法》《城乡规划法》《建筑法》的相关规定，建设单位进行工程建设，应该首先取得国有土地使用权证，然后办理建设用地规划许可证，再办理建设工程规划许可证，最后办理建设工程施工许可证。如果建设单位未按照规定程序办理建设工程规划许可证，或者行政机关在建设单位未取得土地使用权证或者未办理建设用地规划许可证的前提下，给建设单位办理了建设工程规划许可证，应该认定该建设工程规划许可证不合法，不产生法律效力，也就是建设单位未合法取得建设工程规划许可证，其签订的建设工程施工合同也属于无效合同。
再次，建设单位未取得建设工程施工许可证，不影响建设工程施工合同的效力；因为建设工程施工许可证是在建设单位取得建设工程规划许可证以后才能办理；司法解释二只是要求建设单位取得建设工程规划许可证以后签订建设工程施工合同，并没有要求建设单位必须取得建设工程施工许可证，所以施工许可证不是建设单位签订建设工程施工合同必须具有的法定条件。
第四、建设单位故意不办理建设工程规划许可证的情形除外，这是遵守民事法律诚实守信基本原则的要求。这种情形下规定发包人主张施工合同无效的不予支持，这个容易理解，因为发包人存在过错，其又以自己的过错主张相应权利，显然法律不能支持。但是如果承包人主张施工合同无效的，是否支持，尤其是在承包人主张合同无效对其有利的情形下，是否支持承包人施工合同无效的主张。司法解释二并没有明确，但是根据一般文义解释，承包人主张合同无效的，也不应该支持。
第五、注意合同效力补正的时间是“起诉前”，而不是上文中的“工程竣工前”。对于时间点的确定并没有统一的标准，是司法选择的结果。
作者|孔令昌律师
孙伟伟律师系广东国迅律师事务所创始合伙人之一，系国迅家事律师团队的创始人，专注于各类合同纠纷案件多年，对于各种复杂合同纠纷案件有独特见解和办案思路。办案严禁认真、庭审经验丰富、谈判技巧娴熟，时刻把维护客户的利益放在心头，对客户交付的法律事务，势必亲力亲为，所承办的案件都获得了较为理想的结果，赢得了越来越多客户的赞誉和信赖。
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