申请人与二被申请人于2003年8月28日签订了《合作协议》，约定由二被申请人在45天内分别向申请人现金投资162万元和138万元，以增加申请人的注册资本，并约定增资后的人事安排、增资使用方向以及申请人负责办理注册资本变更手续等内容。协议签订后，申请人于2003年9月4日通过农行收到第一被申请人款项人民币100万元，但在其签署的收款收据上注明“借款”。2003年9月起，被申请人派陈xx、刘xx、符xx在申请人方工作。申请人为履行《合作协议》项下与扩大生产规模有关的义务于2003年10月印刷《合作协议》项下的产品宣传册，并于2003年12月31日与某物流公司签订产品配送合同，开展配送业务。2004年9月20日，申请人与第一被申请人签订还款协议，约定自2004年9月20日至2005年3月20日申请人于六个月的还款期限内偿还100万元的本金及利息。被申请人于2004年11月将派驻人员撤回，并依据《还款协议》向申请人索要20万元同时于2006年4月13日向法院起诉申请人主张偿还80万元。
申请人认为，被申请人在支付第一笔款项100万元时提出在变更工商登记前将投资款在财务上暂按借款处理，剩余投资款因资金困难延期支付。申请人基于对被申请人的信任对该要求认可并照办。因此被申请人付给申请人的第一笔100万元款项在性质上是投资款。随后，申请人开始履行《合作协议》项下与扩大生产规模有关的义务、并为此投入大量资金，主动拓展产品销售市场、对外签订了利润可观的大额销售合同。2004年9月被申请人为了应付其内部分歧，提出签订一个形式上的还款协议。为了《合作协议》能继续履行，申请人同意协助并在被申请人制作的《还款协议》上盖章签字，但未曾想被申请人却利用该《还款协议》向申请人索要20万元并起诉申请人主张偿还80万元。对此，申请人认为二被申请人是拒不履行《合作协议》的根本违约行为。由于二被申请人的拖延投资和根本违约，致使申请人发生极大的经济损失，也使申请人按二被申请人承诺投资到位的生产规模对外签署的销售合同利益无法得以实现。为此，申请人依据《合作协议》中的仲裁条款提出仲裁请求：
1、依法裁决被申请人赔偿申请人直接损失人民币86360元;2、依法裁决被申请人赔偿申请人预期可得利益损失人民币11000000元;3、本案仲裁费由被申请人承担。
第一被申请人辩称：
1、虽然三方于2003年8月签订了《合作协议》，但在履行该协议时基于以下原因，而使该协议无法履行：第一，申请人称其注册资金为392万元，但被申请人派到其公司的财务人员发现其实有净资产仅100多万元，为此被申请人根据有关规定要求其提供资产审计评估报告，但申请人拒不提供。现在通过查询申请人2002年度、2003年度的审计报告，截至2002年底其亏损额为144万元，净资产为212万元，2003年度亏损额为179万元，净资产仅为124万元。申请人以124万元资产诈称392万元，要占有65%的股份，而二被申请人投资300万元仅占35%的股份，是明显的欺诈行为;第二，《合作协议》包含股份转让和增资两个内容，根据《公司法》规定，要履行这两项内容均须公司股东会决议通过，而申请人迟迟拿不出股东会决议，股权转让三方也没有签订转让合同，因此无法履行《合作协议》项下的有关内容;第三，根据《中外合资经营企业法》第38条规定：外方投资比例不得低于25%，而本合作协议第2条约定，外方占注册资本的20%。该约定违反了上述法律规定，因此属于无效合同而不能履行。鉴于上述原因致使合同无法履行，且主要责任在申请人，后经双方协商同意终止该协议不再履行，双方另行成立了另一有限公司，双方均对终止履行《合作协议》无异议。由此可见，根本不存在申请书所谓的被申请人拖延投资和根本违约问题，更不存在给申请人造成所谓的经济损失。
二、法律规定中外合资经营企业要变更股权或者变更注册资本必须经审批机构批准后，才能向登记机构办理登记手续，因此负有办理审批义务的申请人未能使合作协议通过审批，是申请人违约在先。
三、即使假设被申请人违约，自合同约定的最后履行期限2003年10月14日起算，至2006年8月22日申请仲裁之日时间已三年，已过仲裁时效。
四、关于100万元借款问题：当时申请人因资金困难向被申请人提出借款请求，被申请人出于合作诚意答应借款，根本不是投资款。2004年9月20日被申请人与申请人签订了还款协议，说明两个事实：1、该款为借款不是投资款，且申请人答应6个月内还清;2、退一步讲如果按申请人申请书所述，该款为投资款，而且被申请人拖延投资已违约，且已给申请人造成了极大的经济损失的话，申请人是不可能同意退款并且支付利息的，而且已经归还了20万元。综上所述，被申请人认为申请人的请求毫无事实和法律根据，请求仲裁庭依法驳回其无理请求。
第二被申请人辩称未在《合作协议》上盖章。
二、仲裁庭意见
1、关于仲裁时效问题。
2003年8月28日《合作协议》签订后，除被申请人出资发生一定纠纷外，申请人与被申请人分别履行了协议中的部分义务，直到被申请人于2004年11月明确表明不履行合同并撤回其所派员工。因此，本案的仲裁时效应当从被申请人撤回其工作人员的日期开始计算，即2004年11月是本案仲裁时效起始日。本案没有超过两年的仲裁时效。
2、关于合同效力问题。
本案当事人之间于2003年8月28日签订的《合作协议》系双方真实意思表示，但存在着以下三个问题：(1)作为中外合资企业的外方出资比例为20%，与《中华人民共和国中外合资经营企业法》第四条第二款所规定的“在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五”不符，但是，根据2002年12月30日对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局联合颁发的《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》的有关规定，经政府职能部门批准，外方注册资本可以低于25%。不低于25%的规定是能否享受国家给与外商投资企业税收优惠的依据，而并不影响企业的成立与生效;(2)在出资比例问题上申请人是否存在欺诈?从合作协议第二条“经友好协商”的表述看，签约时当事人并未对各方的实际资本状况作认真调查，也没有进行验资并出具验资报告，被申请人提交的审计报告和资产负债表系本案受理后调取的，因此，仲裁庭认为不存在申请人欺诈对方而导致合同无效的情形，也没有发生因申请人欺诈对方而导致合同撤销的事实。但是，在出资比例问题上申请人存在较大过错。(3)合作协议是否需要审批?变更注册资本是否须作变更登记?根据《中华人民共和国中外合资企业法》第三条规定:“合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门(以下称审查批准机关)审查批准。审查批准机关应在三个月内决定批准或不批准。合营企业经批准后，向国家工商行政管理主管部门登记，领取营业执照，开始营业。”《中华人民共和国中外合资企业法实施条例》第十四条规定：“合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效，其修改时同。”本案所涉及的协议属于因合资企业注册资本变更而签订的合作协议，应受上述法律规定的规范。既然合作协议没有经过政府有关主管部门的审批，也没有在工商行政管理部门进行变更登记，因此仲裁庭认为，本案中《合作协议》应当属于已经成立但没有生效的合同。
3、关于被申请人付给申请人100万元的法律性质。
仲裁庭经审理查明，申请人于2003年9月4日通过农行收到第一被申请人款项人民币100万元，但在其签署的收款收据上注明“借款”。 2004年9月20日，申请人与第一被申请人签订还款协议，约定自2004年9月20日至2005年3月20日申请人于六个月的还款期限内偿还100万元的本金及利息。仲裁庭认为，申请人在该笔款项的收据上注明是“借款”，且签订了还款协议，该笔款项在性质上应为借款，非投资款。被申请人在签订《合作协议》后未履行出资义务。
4、申请人印刷宣传册、支付陈xx等三人工资以及与物流公司开展产品配送业务等行为是申请人单方行为还是合作协议项下的业务?
仲裁庭经审理查明：第一， 2003年9月起，陈xx、刘xx、符xx在申请人方工作，由申请人报销电话费和发给工资。直到2004年11月撤回。第一被申请人派驻该批人员，符合《合作协议》中关于人事安排的约定，属于《合作协议》项下的内容。
第二，申请人将从第一被申请人处得到的其董事长、总经理的照片，于2003年10月用于印刷宣传册，宣传册记载了申请人与被申请人之间合作协议的主要内容，而被申请人并无充分证据否定合作协议内容的存在。因此，印刷宣传册应属于执行合作协议第五条项下的经营行为。
第三，2003年12月31日申请人与物流公司签订产品配送合同，开展产品配送业务。被申请人派到申请人公司的人员参与了合同的签约过程。而合同的内容符合合作协议第五条项下的经营行为。
5、关于法律责任的分配问题。
仲裁庭根据双方陈述以及庭审中查明的事实，认为导致《合作协议》未生效的原因有：申请人出资比例不实、被申请人未出资、申请人未按照协议约定对其章程有关条款进行修订也未作审批和变更登记。在合作协议没有生效的情形下，双方的合作意向通过合资成立其他公司得到了部分实现，对此，仲裁庭予以充分考虑。尽管合作协议未能生效，但双方在协议成立之后的一段时间内部分履行了协议内容，对于因变更合资企业不成而产生的损失双方均有一定过错，应当分清责任由造成损失的当事人予以赔偿。
申请人的仲裁请求有两项：一是直接损失请求，主要包括支付给被申请人三名员工的工资、电话费和印制有被申请人主要负责人头像的宣传册的费用。申请人所支付的被申请人三名员工工资、电话费是从2003年9月合作开始到2004年11月被申请人撤回员工为止，在此期间该三名员工一直在为申请人工作，本仲裁庭认为所支付的员工工资、电话费不应作为申请人的直接损失。宣传册的印制是根据合作协议的约定为变更后的合资企业服务的，而且时间发生于合作过程中，其印制费用损失31000元按双方的法律责任应当由双方分担。二是可得利益损失，即要求被申请人赔偿申请人如果合作协议完全履行而可以获得的利益损失。申请人向仲裁庭提交了与物流公司签订的《产品配送的合同书》以及xx会计师事务所出具的用以证明其1100万元可得利益损失的《产品原材料、生产成本价格专项审计报告》。仲裁庭认为，根据对合同法第113条规定的理解，可得利益损失是指如果合同履行而可以获得的利益，在计算可得利益损失时，应当酌情考虑违约方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失范围，还应当考虑受害人对于损害应采取基本合理的防范措施以减少损失等因素。因此，仲裁庭采纳申请人提出的可得利益损失计算方法，支持申请人在配送合同第4条第1项中首批试点5个县免费铺货10吨的义务未履行而产生的损失为可得利益损失，以及第7条第10项“甲方为乙方免费提供2.5吨”的可得利益损失请求;而根据配送合同第8条第6项规定，后续订货中申请人安排生产及发货须以对方的提前通知为前提，因而对申请人主张该部分的可得利益损失，仲裁庭不予支持。最终计算出申请人的可得利益损失为：
(2900元-1800元)×(50 +2.5)=57750元。
6、第二被申请人的主体资格。
第二被申请人当时尚未成立，未在协议书上签字盖章。协议中乙方和丙方签章处都是由第一被申请人签署。第二被申请人非《合作协议》的当事人，不具备本案主体资格。
三、裁决
1、第一被申请人赔偿申请人直接损失15500元;
2、第一被申请人赔偿申请人可得利益损失57750 元;
3、本案仲裁费76139元，第一被申请人承担533元，申请人承担75606元。因申请人已预交全部仲裁费用，故由第一被申请人将其应承担的仲裁费533元直接给付申请人。
